Con il Comunicato del 5 giugno 2024, il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione chiarisce alcuni punti circa la disciplina applicabile agli affidamenti dei contratti a titolo gratuito. L'Autorità riconosce la loro esclusione dall’ambito di applicazione codicistico, in quanto l’art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023  esclude espressamente dal suo ambito di applicazione, i “contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno, anche indiretto”.

Tuttavia tale circostanza non esime le stazioni appaltanti dall'applicare i principi generali, anche di matrice europea, che regolano l’operato delle stazioni appaltanti nel settore dell’evidenza pubblica e dell’utilizzo di risorse pubbliche. 

Le stazioni appaltanti non possono, infatti, non tenere conto dei "principi di legalità, trasparenza, e concorrenza, desumibili dagli artt. 1, 2 e 3 del Codice, espressamente richiamati dal comma 5 dell’art. 13, nonché dall’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi di cui all’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo (l. 241/1990). "

D'altronde, nonostante si tratti di contratti a titolo gratuito, la necessità di coerenza con gli obiettivi di anticorruzione e con l'intero impianto normativo di riferimento, impongono che le stazioni appaltanti non concludano contratti con operatori economici per i quali siano stati accertati i fatti causa di esclusione di cui all’art. 94 del Codice (cause di esclusione “automatiche”), oppure ad operatori economici la cui partecipazione alla gara generi situazioni di conflitti di interesse.

Infine, l'Autorità raccomanda di garantire appropriate forme di trasparenza anche dei contratti gratuiti (secondo quanto già espresso nel Comunicato del Presidente del 24 maggio 2024), pubblicando in “Amministrazione trasparente” sottosezione “Bandi di gara e contratti”, quantomeno la struttura proponente, l’oggetto dell’accordo/affidamento, con indicazione dell’affidatario/assegnatario, nonché gli estremi della decisione di dare avvio alla procedura o dell’atto di analogo tenore.

Per concludere l'Autorità "raccomanda alle stazioni appaltanti di valutare, nell’affidamento di contratti a titolo gratuito di cui all’art. 13, comma 2, del Codice, la preventiva sussistenza di tutte le condizioni di legittimità ed opportunità dell’affidamento sopra descritte e di esplicitare le stesse nei documenti propedeutici all’affidamento, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza, fiducia e accesso al mercato, nonché dell’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi."

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